רדיו עכשיו בע"מ נ' מועצת הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו ואח'

ה משיבים 1 . מועצת הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו 2 . רדיו ללא הפסקה (ניהול 2008) בע"מ

פסק דין

לפניי עתירה מנהלית בה משיגה העותרת (רדיו עכשיו בע"מ) כנגד הליכי המכרז שקויימו על ידי משיבה 1 (היא מועצת הרשות השניה לטלויזיה ורדיו); מכרז שבו זכתה משיבה מס' 2 (רדיו ללא הפסקה (ניהול 2008) בע"מ). הסעדים שנתבקשו (לחלופין) בעתירה היו ארבעה: הכרזה כי זכיית משיבה 2 מבוטלת; הצהרה כי העותרת היא הזוכה במכרז; הצהרה כי הליך המינוי של יועצי התוכן במכרז בטל ומבוטל, ויש לקיים הליך הבחירה מחדש תוך מינוי יועצי תוכן חדשים והתעלמות מחוו"ד מסויימת שעליה נסמכו לפי הנטען - שלא כדין; ולהצהיר על ביטול המכרז כולו. נציין כבר עתה כי השאלה המרכזית, אליה יש להידרש במקרה זה, היא האם דין העתירה להידחות בשל השיהוי בהגשתה ?

רקע, הליכים קודמים ועובדות רלבנטיות

טרם נבוא בשערי העתירה, נפרט בקצרה כמה נקודות ציון שיסייעו בהמשך דרכנו: המכרז נשוא העתירה עניינו מתן זיכיון לשידורי רדיו באזור השרון, והוא פורסם במהלך 2008. אין חולק כי המדובר במכרז מורכב, שהליך הבחירה בו נסמך בין היתר על שלושה "יועצי תוכן" שנשכרו על ידי משיבה 1 בכדי לסייע לה בהליך הבחירה, כמו גם על יועצים כלכליים.

עוד בחודש מאי 2009, ולפני שנפלה הכרעה במכרז, התעוררה אצל העותרת טענה לגבי זהותו של אחד מיועצי התוכן שנבחרו על ידי משיבה 1, הוא מר יאיר שטרן. הקושי שהתעורר היה סביב טענת העותרת כי למר שטרן היכרות קודמת על בסיס חברי ועסקי עם ארבעה אנשים, הקשורים במישרין ובעקיפין במשיבה 2, והם מר חיים יבין; מר ניסים משעל; מר אלי עזור ומר אמנון דיק. לעניין מר יבין, נטען כי המדובר בחברות ארוכת שנים בשל עבודה משותפת בערוץ 1 וזאת שעה שמר יבין, שימש כחבר הוועדה המייעצת של משיבה 2 שהיא כאמור – ובדיעבד – הזוכה במכרז. עוד נטען להיכרות וקשרי חברות עם מר ניסים משעל וזאת על רקע היכרות קודמת מערוץ 1 הנזכר כמו גם מעורבות מר שטרן (בשנת 2001) במיזם משותף עם מר משעל, בשם "חדשות 24". אשר למר אלי עזור ומר אמנון דיק, הרי שנטען שהם מבעלי המניות במשיבה 2, כאשר מר דיק ומר משעל היו גם בעלי מניות בקבוצת "חדשות 24" הנזכרת וממילא ממכיריו של יועץ התוכן מר שטרן. עוד נטען, כי בשנת 1999 ניגש ערוץ 1 (בו היה אז מר שטרן מנהל) למכרז יחד עם חברת צ'רלטון, בראשות מר אלי עזור. ממכלול טעמים אלה, סברה העותרת כי יש לפסול יועץ תוכן זה מהשפעה על המכרז.

משנודע לעותרת (ביום 13.7.2009) כי ההכרעה במכרז תהא ביום 19.7.2009, פנתה לבית משפט זה בעתירה לפסול את מינויו של מר שטרן כיועץ תוכן, על בסיס טענות ההיכרות עם בעלי עניין הקשורים במשיבה 2 הנזכרים לעיל. לעתירה נלוותה בקשה לצו מניעה זמני (עת"מ 1548/09 ולהלן: "העתירה הראשונה"). הבקשה לצו מניעה זמני נדחתה על ידי כב' השופט ד' חשין, בהחלטה מיום 16.7.09, וזאת מטעם של-שיהוי, תוך שמצוין כי "על העותרת, שאינה חפצה להמתין לתוצאות המכרז, היה לעתור בעניין ניגוד העניינים של מר שטרן מיד לאחר שנדחו טענותיה...". גם העתירה עצמה נמחקה, על ידי כב' השופט חשין, שעה שביני לביני (ביום 19.7.2009) נבחרה משיבה 2 כזוכה, תוך הסתמכות גם על חוות דעתו של מר שטרן. קבע בית המשפט, כי אם העותרת חפצה לתקוף המכרז ומהלכו עליה להגיש עתירה חדשה "כאשר כל החומר הרלבנטי... ייחשף לעיונה" (פסק דין מיום 28.7.2009). עוד הוסף, כי אין בפסק הדין בכדי לפגוע בטענות דיוניות ומהותיות של הצדדים.

המשך מהלך העניינים היה בכך שהעותרת ביקשה לקבל מן המשיבים שורה של מסמכים, אסמכתאות ומידע, הנוגעים להליכי המכרז. אין חולק, וכך הסכימו הצדדים בדיון שלפני (עמ' 9 שורה 12 לפרוטוקול הדיון מיום 15.4.2009) כי במסגרת זו קיבלה העותרת ביום 2.9.2009 כמעט את כל הפרוטוקולים המלאים של ישיבות מועצת משיבה 1, שדנה במכרז. אלא שדעתה של העותרת לא נחה מהיקף המידע שהועבר לעיונה ועל כן שבה ופנתה לבית משפט זה בעתירה נוספת, שעניינה גילוי מסמכים נוספים הקשורים במכרז (עת"מ 1733/09 – ולהלן: "העתירה השניה"). מרבית בקשות העיון שהיו בעתירה השניה נדחו, אולם ניתן המבוקש בכל הקשור בבקשת העותרת לקבל את מלוא הפרוטוקולים של ישיבות משיבה 1 כוועדת מכרזים, ובנוסף קבלתם לא רק על דרך של תמלול אלא גם את ההקלטות שבוצעו. נציין עוד, כי במסגרת העתירה השניה העלו המשיבים טענת שיהוי. אלא שבית המשפט לא מצא מקום לדחות העתירה בכל הקשור בזכות העיון במסמכים, בשל השיהוי. יחד עם זאת הוסיף (כב' השופטת נ' בן-אור, פסק דין מיום 11.11.2009) כי "שאלת השיהוי תעמוד על הפרק במלוא עוצמתה אם תחליט העותרת לפנות בעתירה מנהלית ולתקוף את ההחלטה במכרז לגופה" (פסקה 16 לפסק הדין).

אחר הדברים האלה החל סבב תכתובות בין העותרת למשיבה 1 לעניין השלמת מסירת מלוא החומר שנתבקש. בהקשר זה אין חולק כי ביום 22.11.2009 הועברו לעותרת תמלילים והקלטות של ישיבות משיבה 1 מס' 92, 100, 105 וכן הקלטה של ישיבה 106 ו – 107 (היא הישיבה מיום 19.7.2009 בה נבחרה הזוכה במכרז); כי ביום 7.12.2009 הועבר לידי העותרת "הדף הפותח" של מספר ישיבות וכן העתק מלא של ישיבה מס' 96 של המשיבה 1; וכי לבסוף, ביום 31.12.2009, הועברו – לבקשת העותרת – הקלטות של חלקים מישיבות מס' 96 ו – 107.

גדרי העתירה והתשובה לה

העתירה דנן הוגשה ביום 25.1.2010. היא כוללת שרשרת ארוכה של טענות - 15 חוליות של פגמים אורכה - כנגד החלטות משיבה 1 וזכייתה של משיבה 2. נקדים ונציין, כי חלק מן הטענות, שתובאנה להלן בתמצית נסמכות על אמירות וציטוטים מן הפרוטוקולים שנמסרו לעותרת. חלק אחר מקורו במסמכי המכרז עצמו ובטענות שהיו לעותרת בלא קשר לפרוטוקולים. חלק אחרון מתבסס על הקלטות הדיונים שנמסרו לעותרת. ומה הן טענותיה?

על דרך הסקירה, ומבלי להרחיב בשלב זה נוכח מכשול השיהוי שהוא כאמור לב הדיון דנן, נציין את עיקרי טענות העותרת: הפגם שהיה במינוי מר שטרן כיועץ תוכן במכרז חרף היכרותו וקשריו הנטענים עם ה"ה יבין, משעל ,עזור ודיק, הקשורים כולם לפי הנטען במשיבה 2, כאמור לעיל; העובדה כי מינוי מר שטרן כיועץ תוכן במכרז באה עקב המלצה של חבר במשיבה 1, מר יוסי צמח וממילא הצבעתו של אותו חבר הושפעה בהמשך מכך; המשקל שניתן בדיון במשיבה ל"חוות דעת של מר צח גרניט" בעניין מצבת כוח האדם בתחנות רדיו אזוריות, כאשר חוות דעת זו לא היתה חלק ממסמכי המכרז ולא היתה ידועה למי מן המתמודדות בו; הישענות חוות הדעת של יועצי התוכן ויועצים נוספים על נתון שגוי לכאורה בכל הקשור בנתוני כוח האדם של העותרת; התייחסות שגויה של חלק מיועצי התוכן לנתוני כוח האדם של העותרת; וכן אי הצגת התוצאה המשוקללת של יועצי התוכן והכלכלה במכרז, לחברי משיבה 1, לפני הצבעתם שלהם.

עוד נטען, לאי כשירות של משיבה 2 בשל התעלמות נטענת מסעיף 72(ה) לחוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, התש"ן-1990 (להלן: החוק או חוק הרשות השניה) בעניין חשיבות ביזור השליטה באמצעי התקשורת וכפועל יוצא מכך, נתון שהיה צריך להביא לטענת העותרת להעדפת הצעתה; לפגם בכשירות משיבה 2 בשל סעיף 72א (א)(4) לחוק בעניין אי מתן זיכיון נוסף לשידורי רדיו למי שיש לו זיכיון "באותו איזור"; לפגם בכשירות משיבה 2 בשל הוראת סעיף 41(ג)(3) לחוק שעניינה מניעת השתתפות במכרז למי שהוא "גוף המשדר לפי דין שידורים לציבור"; ולפגמים באופן בו ניהלה יו"ר משיבה 1 את ישיבותיה, תוך טענות להטיה לרעה וחוסר שוויון כנגד העותרת.

בנוסף, נטען לפגמים בחוות הדעת של יועץ תוכן נוסף – מר צבי לידר; לפגמים של ניגוד עניינים של שלושה מחברי משיבה 1, שפסלו עצמם מהכרעה במכרז אך לכאורה השתתפו בישיבות קודמות של משיבה 1; לפגמים שנפלו במהלך קבלת ההחלטות של חברי משיבה 1 בדיון במכרז - שעניינם בלבול בין ההצעות ואי הקשבה; לנסיגה לא מוסברת ושלא כדין מהחלטת מועצת משיבה 1 באופן זה שלמרות שהוחלט בתחילה על ארבעה יועצי תוכן למכרז, הסתפקו לבסוף בשלושה בלבד, וגם זאת בהחלטה של יו"ר משיבה 1 וחבר מועצה בלבד במקום בהחלטה של משיבה 1 במליאתה; ולבסוף – פגמים בחוות הדעת הכלכלית שניתנה על ידי יועצי המכרז, בעניינה של העותרת.

המשיבים הגישו לבית משפט זה כתבי תשובה מפורטים, בהם התייחסות וטיעון באשר לכל פגם ופגם נטען. אלא שטרם התייחסות זו, באה במלוא עוצמתה טענת שיהוי כנגד עצם בירור העתירה – וזה מהלכה: העותרת השתהתה שיהוי כבד בהליך זה. עוד מהחלטת הביניים שנתן כב' השופט חשין בעתירה הראשונה, טרם ההכרעה במכרז, ברי היה כי העותרת השתהתה בהליכים שנקטה. בינתיים נבחרה כבר ביום 19.7.2009, זוכה במכרז. היא הוציאה הוצאות כספיות ניכרות לשם ביצוע ומימוש זכייתה תוך עמידה בהוראות המחייבות של המשיבה 1. אלא שהעותרת ישנה על זכויותיה ולא פעלה. ואם לא די בכך, מרבית החומר עליו היא נסמכת בטענותיה – עיקר הפרוטוקולים של הדיונים – הועברו לה כבר ביום 2.9.2009. ומעבר לכך, בעתירתה השניה לבית משפט זה בבקשה לקבלת חומר נוסף, נכתב במפורש (כב' השופטת בן-אור), כי שאלת השיהוי תעמוד במלוא עוצמתה אם תוגש עתירה כנגד המכרז. חרף זאת, עתירה לא הוגשה. לא הוגשה גם בקשה להארכת מועד להגשתה, כאמור בתקנה 3 (ג) של תקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א- 2000 (להלן: התקנות). לא באה אף כל אינדיקציה ברורה לכך שהעותרת עומדת לפתוח בהליכים. ובעוד העותרת מבקשת ממשיבה 1 עוד ועוד מסמכים, אלו נמסרים לה – ביום 7.12.2009 ולבסוף ביום 31.12.2009 - והעתירה באה לבית משפט זה רק ביום 25.1.2010.

אלא שעיון בעתירה מראה, כך נטען, כי כמעט כל הטענות שבה מתבססות על מידע, מסמכים ונתונים שהיו בידי העותרת זמן רב מאוד קודם להגשתה. חישבו המשיבים ומצאו, כי הטענות בעניין מינוי היועץ מר שטרן היו ידועות לעותרת עוד לפני בחירת הזוכה (שהרי עתרו לבית משפט זה בנדון). לא פחות משש מטענות העותרת מבוססות על מידע שהיה בידה שישה חודשים לפני הגשת העתירה. עוד שמונה מן הטענות של העותרת מבוססות בעיקרן על פרוטוקולים מס' 106 ו – 107 של המשיבה, שנמסרו לעותרת עוד ביום 2.9.2009 והעתירה נגועה לפיכך בשיהוי של ארבעה חודשים ומחצה; וכי שתי טענות נוספות מבססות עצמן על מידע שהיה בידי העותרת 65 ימים ו – 50 ימים, לפני הגשת העתירה. לא היתה כל הצדקה לשיהוי זה, כך נטען, והוא מצדיק בפני עצמו את דחיית העתירה.

העותרת, שהיתה ערה לקושי בעניין זה, הרחיבה בטיעוניה בסוגיה זו, בדיון שנערך לפניי. לשיטתה, לא השתהתה בהגשת העתירה. נכון הדבר שחלף זמן למן הגשת העתירה הראשונה, עבור בבחירת הזוכה (משיבה 2) ועד לעת הזו; אלא שראשית, עד להיאסף מלוא החומר (ביום 31.12.2009), לא יכלה לדעת מה הוא מצב הדברים העובדתי המדוייק שביסוד המקרה דנן וביכרה שלא לעתור עתירה מוקדמת ולא בשלה, עד שהעניין יובהר. שומה היה עליה למצות את ההליכים ובכלל זה הליך הגילוי, ולפנות לבית משפט זה רק כאשר בידה תשתית ומסד לעתירה סדורה, תחת עתירה מוקדמת ובקשות תכופות לתיקונה בכל פעם שיתווסף חומר נוסף. כך בכלל וכך בפרט, לטענת העותרת, בשל העיכובים שיצרו המשיבות עצמן באי העברת מלוא החומר לידיה. שנית, לא נתקיימו כל יסודותיה של עילת השיהוי שכן לא רק שהעותרת עצמה לא השתהתה, אלא שלא הוכח שיהוי אובייקטיבי במובן הסתמכות ונזקים למשיבה 2, שכן משיבה זו הפעילה כבר את שירותי הרדיו האזורי עוד קודם לזכייתה. לבסוף, עוצמת הפגמים שנפלו במכרז נשוא הליך זה הם כה משמעותיים, עד שאין מקום לבסס קיומו של שיהוי, שכן זה הוא מקרה מסוג המקרים בהם הפגיעה בשלטון החוק היא כה חמורה עד כדי צורך לדון בעתירה חרף הזמן שחלף.

הנה כי כן, זה הוא מצב הדברים שלפני: עתירה לבית משפט זה שעניינה מכרז כאשר משיבה 2 זכתה במכרז ביום 19.7.2009 ואילו העתירה הוגשה ביום 25.1.2010, דהיינו בחלוף למעלה מחצי שנה. חלק מן העילות שביסוד העתירה דנן התקיימו לא פחות מ – 6 חודשים לפני הכניסה בשערי בית המשפט ובה בעת העתירה כוללת סעדים של ביטול הזכיה של הזוכה, הכרזה על העותרת כזוכה, קיום מחדש של הליך הבחירה או ביטול המכרז. כלום יש מקום להיזקק לעתירה במצב דברים זה? האם די בטענות הקשורות ברצון העותרת להימנע מעתירה מוקדמת, ורצונה למצות תחילה את הליכי הגילוי והעיון? האם יש מקום להיזקק לעתירה חרף השיהוי – ככל שהיה - מטעמים של שמירה על שלטון החוק?

על טענת השיהוי

מקובל עלינו מקדמת דנא, כי בית משפט רשאי שלא להיזקק לבירור עתירה לגופה ולו בשל השיהוי שאחז בה. עניין זה זכה לעיגון מפורש בתקנות – הקובעות את סדרי הדין בעניינים מנהליים בבית המשפט לעניינים מנהליים, עת נקבע בסעיף 3(ב) להן כי אם לא נקבע בדין מועד להגשת עתירה, "תוגש העתירה בלא שיהוי ולפי נסיבות העניין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם". ומהו טעם הדבר? ראשית, ברי כי הליכי תקיפה של החלטה מנהלית מטילים ספק – ולו בכוח – בתוקף ההחלטה המינהלית. לעניין זה השפעה על יציבותה של ההחלטה המינהלית שהיא ערך בפני עצמה (וראו יצחק זמיר, הסמכות המנהלית 983 (1996, כרך שני)). דיני השיהוי באים אם כן לזרז את המוגמרות של ההחלטה השלטונית ככזו (ראו והשוו Philippe Foillard, Droit Administratif 357 (14eme. Ed. 2009-2010)). שנית, יש לזכור כי בהקשרים רבים, קיימת הסתמכות על החלטת הרשות ותוצאותיה המיידיות או העתידית. הסתמכות זו, כעניין שבעיקרון, ראויה היא להגנה (ראו דפנה ברק-ארז, "הגנת ההסתמכות במשפט המנהלי", משפטים כז 17 (1997)). דיני השיהוי מבטאים אפוא חלק מן ההגנה האפשרית על הסתמכות זו, בהגבילם את משך התקופה בה ניתן להשיג על ההחלטה המנהלית. שלישית, ביקורת שיפוטית הנעשית קרוב למועד קבלת ההחלטה – ובלא שיהוי – עדיפה כעיקרון, שכן קטנה האפשרות של שינוי בתשתית הראייתית בין מועד קבלת ההחלטה המנהלית לבין מועד הביקורת השיפוטית עליה (ראו אליעד שרגא ורועי שחר, המשפט המינהלי – עילות הסף 196 (2008)).

ודוק: יש לזכור כי עילת השיהוי הינה עילת סף, על כל המשתמע מכך, קרי קבלתה מונעת בירור הטענות לגופן. משכך יש לנקוט זהירות ביישום עילה זו, הקצרה משמעותית מדיני ההתיישנות. כך במיוחד במקרים בהם מונחים על הכף שיקולים של שלטון החוק ואינטרסים ציבוריים חיוניים, ודחית העתירה רק בשל שיהוי עלולה להביא לתוצאות קשות (ראו אורי גורן, בתי משפט מנהליים 278 (2008)). יש גם לזכור, כי בעניינים כגון דא עסקינן בהחלטות של הרשות המנהלית, החלטות שכפיפותן לביקורת שיפוטית היא מטבע העניין, וצמצום היקף הביקורת השיפוטית שלא לצורך משמעו עלול להיות, בין היתר, פגיעה בשלטון החוק כמו גם שחיקת הזכות המנהלית עצמה שכן באין דיין, אין דין (ראו יצחק זמיר, "דו"ח המועצה המשפטית של אנגליה על הביקורת השיפוטית", משפט וממשל ג' , 223, 221 (2005)).